[转帖]帮助赌博组织者抽头的行为人，是否构成赌博罪？

周晓林律师

   案例：2004年11月期间，马某、庞某、顾某等4人，经事先商量，多次组织、招引郁某、梁某等人聚众赌博、开设**，并以每次支付100元工资的方式雇佣陈某在**内帮助其抽头，陈某遂在马某、庞某、顾某等人组织开设的**上抽头3次，抽头获利共计人民币3万余元。     本案中，马某、庞某、顾某等4人的行为构成赌博罪自无异议，但陈某的行为是否也构成赌博罪，则有不同的意见。
    第一种意见认为：赌博罪是以营利为目的的，其打击的对象主要是赌博的组织者、召集者以及**的开设者，陈某作为在赌博时进行抽头的行为人，其是受赌博组织者马某、庞某、顾某等人雇佣的，陈某自己并不是赌博的组织者、召集者，也不是**的开设者，其只是一种“打工赚钱”的性质，不具有营利的目的，故陈某的行为不构成赌博罪。
    第二种意见认为：赌博罪是以营利为目的的，营利数额即非法获利数额的多少是赌博罪罪与非罪的一个重要标准，因此陈某抽头获利数额的多少对马某、庞某、顾某等人赌博罪的构成具有决定性作用，陈某明知马某、庞某、顾某等人开设**、聚众赌博，仍接受雇佣，为其进行抽头，其抽头数额的多少直接决定了赌博罪的构成，所以陈某作为一个帮助赌博组织者抽头获利的行为人，在赌博共同犯罪中是一个主要帮助者（犯），故陈某的行为构成赌博罪。
    笔者同意第二种意见，其理由如下：
    第一，从主观上看，陈某具有帮助他人赌博营利的故意。赌博罪必须具有营利的目的，从表面上看陈某似乎只是一种“打工赚钱”的性质，不具有营利的目的，但实际上，在本案中，马某、庞某、顾某等人聚众赌博、开设**的目的是非常明确的，那就是非法获利，而陈某明知马某、庞某、顾某等人为非法获利而聚众赌博、开设**，仍接受其雇佣，在马某、庞某、顾某等人开设的**上为其抽头获利，获利数额达人民币3万余元，明显具有帮助他人赌博营利的主观故意。
    第二，从客观行为上看，陈某具有在他人组织的**上进行抽头获利的行为，数额达人民币3万余元。虽然赌博罪主要打击的对象是赌博的组织者、召集者以及**的开设者，但这并不意味着对于赌博共同犯罪中的其他行为人可以轻纵或是不予打击。事实上，在聚众赌博、开设**的行为中，不但赌博的组织者、召集者以及**的开设者构成赌博罪，而且明知他人聚众赌博、开设**还提供场地的场地所有者、使用者、赌博用具的提供者、**赌资的提供者、受**开设者雇佣而在**内提供各种辅助工作的帮助者，都可与赌博的组织者、召集者、**的开设者一起构成共同犯罪。这在两高颁布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中已经得到了肯定，解释第四条明确规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。本案中，陈某在**内抽头获利的行为，特别是抽头获利数额的多少直接决定了马某、庞某、顾某等人赌博罪的构成与否，可认为是一种直接帮助，其行为亦成为马某、庞某、顾某等人赌博共同犯罪中一个最主要的帮助者（犯），不仅符合共同犯罪中帮助犯的刑法理论，也有两高司法解释的支持，而且陈某的行为也有别于其他一般的帮助者，同其他一般帮助者相比，其情节较重，也有打击的必要。
    第三，从侵犯客体或社会危害性上看，赌博罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚和社会主义公共秩序。在赌博犯罪中，聚众赌博者、开设**者从赌博中抽头获利的行为对社会所造成的危害已远远大于赌博本身所具有的危害性，聚众赌博、开设**从中抽头获利者往往自己并不直接参与赌博，而是通过提供赌博场所，组织、招引他人进行赌博，而陈某对于聚众赌博者、开设**者的帮助行为本身也就严重危害了社会主义的公共管理秩序和社会风尚。
    综上，笔者认为陈某的行为构成赌博罪，当然在司法实践中，对于帮助他人抽头获利的行为人也应根据其情节予以区别对待，分别给予不同的处罚：对于那些情节较重的，应以赌博罪论处，依法提起公诉，并处以相应的刑罚；而对于情节轻微的，可以不以犯罪论处，仅给予相应的行政处罚即可。那么如何把握情节的轻重呢？笔者认为可以从以下二个方面去考量：第一，是抽头获利的次数，第二，是抽头获利的数额。对于那些抽头次数较多，抽头数额较大的行为人（一般可掌握在人民币5000元为标准）可认定为情节较重，而对于偶尔帮助他人抽头获利，而且获利数额又较少的行为人，可以不以赌博罪论处。（陈利明）