夫妻一方与他人有不正当关系，能否认定为法律上的婚外情？

游洪梅

张女士咨询：我发现丈夫与一名女职员有不正当关系，我要求离婚，丈夫坚决不同意，但也不同意离开那个女职员。我不想再这么过下去，一定要离婚。但孩子的抚养权成了我最大的心事，女儿今年9岁，丈夫对女儿感情很深。我听说如果法院认定构成婚外情，我获得抚养权的可能性会更大，请问，我丈夫的行为是否构成婚外情？

【律师意见】你好，你丈夫的行为尚不能界定为婚外情。

【法律依据】《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”《中华人民共和国婚姻法》第三条规定：“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”《中华人民共和国婚姻法》第三十二条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”

【律师分析】你丈夫的行为不一定属于《中华人民共和国婚姻法》第三十二条“有配偶者与他人同居”的情况。有配偶者与他人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义持续、稳定地共同生活居住，这与“通奸”或“婚外恋”是有本质差别的。

【理论延伸】婚外情，是指已婚者与配偶之外的人发生恋情。婚外情在法律上界定为“有配偶者与他人同居”。婚外情取证困难是目前的法律难题，婚外情目前被采信的取证方式主要有以下几种：一是“保证书”、“道歉书”、“财产分割协议”和亲戚朋友、或者其他目击者的证人证言，都是可以被采信的；二是自己取证的证据，即便是破门而入，拍下通奸照片，或者是通过偷录方式在自家中采集到配偶跟第三者亲密的照片都是可以作为证据被法院采信的；三是公共场所取得的证据，因为公共场合不属于个人隐私范畴，若取得偷情、出轨证据也是可以被法院采纳的。